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Responder
a pergunta "o que tem um banco a ver com o meio ambiente?"
tem sido incansável e instigante desafio.
A Declaração
dos Bancos para o Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável,
realizada em Nova Iorque em 1992, por mais de 30 bancos comerciais,
de 23 diferentes países, trouxe a certeza que estava
em um caminho certo.
O artigo
225 da Constituição Federal do Brasil encerra
o dever do Poder Público, de preservar o meio ambiente
ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações,
mas também impõe o mesmo dever à Coletividade.
Incluir-se
neste conceito constitucional de Coletividade é para
os bancos, públicos ou privados , uma prioridade urgente,
pois, não se pode admitir que os bancos pretendam estar
fora da coletividade.
Lei de
Política Nacional de Meio Ambiente: artigos 3o, 12o
e 14o
A Lei
da Política Nacional de Meio Ambiente em seus artigos
3º, 12º e 14º, traz dispositivos que, aplicados
às instituições financeiras, em amplo
sentido, eleva o financiamento, o crédito, ao nível
de instrumento de controle ambiental.
O artigo
3o prevê equivalência na reparação
do dano para os poluidores, considerados estes os responsáveis
diretos ou indiretos pela atividade causadora de degradação
ambiental.
Já
o artigo 12o enumera que as entidades de financiamento as
entidades ou órgãos de financiamento e incentivo
governamental condicionarão a aprovação
de projetos habilitados a esses benefícios ao licenciamento,
na forma desta lei, e ao cumprimento das normas, dos critérios
e dos padrões expedidos pelo CONAMA - Conselho Nacional
do Meio Ambiente, concluindo o artigo 14o, que afirma que
"sem obstar a aplicação de penalidades
previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente
de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos
causados no meio ambiente".
Dispõe
o artigo 12, da Lei n.° 6.938/81, que institui a Política
Nacional de Meio Ambiente, que as entidades ou órgãos
de financiamento e incentivo governamental condicionarão
a aprovação de projetos habilitados a esses
benefícios ao licenciamento, na forma desta lei, e
ao cumprimento das normas, dos critérios e dos padrões
expedidos pelo CONAMA - Conselho Nacional do Meio Ambiente.
A exegese
desse dispositivo legal deve ser no sentido de que os financiamentos,
principalmente aqueles de incentivo governamental, deverão
incorporar a componente ambiental quando de seu deferimento,
a partir da realização de estudos de impacto
ambiental prévios à análise dos projetos
e ao deferimento do crédito, tal como já vem
ocorrendo no âmbito do Banco Mundial.
Entidades
de financiamento são as instituições
que lidam com dinheiro, sem qualquer subterfúgio ou
filigrana jurídica, como pretendem alguns, ou outras
interpretações destituídas de fundamento.Compreendem-se,
neste setor, não só os bancos tradicionais,
mas também as cooperativas, autarquias, sociedades
de economia mista, bancos múltiplos e de investimento,
e até fundos de pensão, enfim, todas aquelas
instituições que possam, em sentido amplo, encaixar-se
na expressão "entidades ou órgãos
de financiamento e incentivo governamental", pois, do
contrário, estarão violados o princípio
e o espírito do artigo 225, da Carta Magna, no que
se refere ao dever de defender e preservar o meio ambiente,
a ser cumprido pelo Poder Público e pela coletividade.
Assim,
os bancos poderiam ficar inseridos nos deveres de indenização
de reparar os danos ambientais causados, responsabilidade
está qualificada como objetiva, ou sem perquirição
da culpa, valendo considerar apenas o nexo de causalidade.
O Protocolo
Verde
O Protocolo
Verde, de 1995 reuniu os principais bancos públicos
federais brasileiros, para, com comando do Presidente da República,
dedicaram-se eles ao objetivo de incluir a apreciação
da variável ambiental no deferimento de crédito.
Incluem-se neste decreto presidencial o BNDES- Bancos Nacional
de Desenvolvimento Econômico e Social, Banco do Brasil,
o BASA- Banco do Estado da Amazônia, a Caixa Econômica
Federal, CEF e o Banco do Nordeste. Tais bancos subscreveram
a Carta de Princípios para Desenvolvimento Sustentável.
A Lei
de Crimes Ambientais
A Lei
de Crimes Ambientais – Lei 9605/98 trouxe vários
dispositivos com impacto direto na consideração
da responsabilidade ambiental dos bancos, destacando os artigos
2º, 3º e 4º. Essa Lei dispõe sobre as
sanções penais e administrativas derivadas de
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
Segundo
seu artigo 2.°, quem, de qualquer forma, concorre para
a prática dos crimes ali previstos, incide nas penas
a estes cominadas, na medida da sua culpabilidade, bem como
o diretor, o administrador, o membro de conselho e de órgão
técnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatário
de pessoa jurídica, que, sabendo da conduta criminosa
de outrem, deixar de impedir a sua prática, quando
podia agir para evitá-la.
A penalização
dessas pessoas representa grande avanço na legislação
brasileira e, para que se garanta a efetividade da proteção
jurídica do meio ambiente, esse artigo deve ser combinado
com o crime de gestão temerária ambiental para
a adequada punição do administrador de instituição
financeira que se omite no cumprimento da legislação
aplicável.
O artigo
3.°, consagrando a responsabilidade penal da pessoa jurídica,
na esteira do §3.º, do artigo 225, da Constituição
Federal, sustenta que as pessoas jurídicas serão
responsabilizadas administrativa, civil e penalmente, conforme
disposto nesta lei, nos casos em que a infração
seja cometida por decisão de seu representante legal
ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no
interesse ou no benefício da sua entidade.
Note-se
que a parte grifada constitui as condicionantes para a responsabilização,
devendo a análise do elementos subjetivo – dolo
ou culpa (pois não existe responsabilidade penal objetiva)
– recair sobre o momento "da execução
ou da determinação do ato gerador do delito,
transferindo, num ato de ficção, a vontade do
dirigente à pessoa jurídica".
Essa previsão,
ademais, justifica-se principalmente pela dificuldade de se
estabelecer o nexo causal entre a ordem emanada de determinado
dirigente e o ilícito penal, o que, na prática,
resultava na maioria das vezes na impunidade dos infratores
e na ausência de adequada tutela penal para os direitos
coletivos, de que é exemplo a proteção
ambiental.
O parágrafo
único, desse artigo, define que a responsabilidade
das pessoas jurídicas não exclui a das pessoa
físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do
mesmo fato.
Através
do artigo 4.°, a Lei admite a possibilidade de desconsideração
da pessoa jurídica sempre que sua personalidade for
obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados
à qualidade do meio ambiente. Esse artigo, por óbvio,
assume especial importância em um momento em que a possibilidade
de responsabilização das instituições
financeiras por danos causados por projetos financiados começa
a ser incorporada à realidade jurídica brasileira.
Não
se pode deixar de analisar a questão da responsabilidade
ambiental dos bancos à luz do artigo 1.518, do Código
Civil, que assim dispõe: "os bens do responsável
pela ofensa ou violação do direito de outrem
ficam sujeitos à reparação do dano causado;
e se tiver mais um autor a ofensa, todos responderão
solidariamente pela reparação"; "são
solidariamente responsáveis com os autores os cúmplices
e as pessoas designadas no artigo. 1.521".
É
necessário, então, verificar se os bancos podem
ser enquadrados como cúmplices do poluidor, para ter
sua responsabilidade solidária declarada na forma do
artigo em análise. Cúmplice diz-se de "quem
contribui com alguém na execução de um
crime; do agente auxiliar, consciente e voluntário,
do crime que outro resolveu e executou".Ou "é
quem contribui de forma secundária para a realização
de uma figura típica de crime por outrem". Assim,
para aplicação do conceito de cúmplice
e incidência do art. 1.518, do Código Civil,
a um banco, em matéria ambiental, não poderá
ser afastada a idéia de tipificação penal
do ato danoso, pois o conceito prevê a prática
de um crime. Nesse sentido, o crime de poluição,
previsto no artigo 41, da Lei 9.605/98, já comentada,
teria aplicação para configurar a cumplicidade
do banco financiador de projeto eventualmente enquadrado neste
dispositivo legal
Sob outro
aspecto, há Acórdão do Superior Tribunal
de Justiça (2.ª Turma, Relator Ministro Antônio
de Pádua Ribeiro, Recurso Especial n.° 37.354-9
SP 93.0021250-8), reconhecendo existir responsabilidade solidária
entre os poluidores direto e indireto quanto ao dano ambiental,
baseada no artigo 3.°, IV, da Lei n.° 6.938/81; neste
caso, poluidor seria a pessoa física ou jurídica,
de direito público ou privado, responsável,
direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação
ambiental. Ampliado o conceito de poluidor, portanto, os bancos
poderiam ficar sujeitos ao dever de indenizar ou reparar os
danos ambientais causados, nos termos do artigo 14, da Lei
n.° 6.938/81, acima examinado, na qualidade de poluidores
indiretos.
Lei
de Biotecnologia
A Lei
n.° 8.974, de 5.1.95, que trata do uso de técnicas
de engenharia genética e da liberação,
no meio ambiente, de organismos geneticamente modificados,
expressamente, previu a co-responsabilidade dos bancos em
casos de financiamento dos projetos de biotecnologia.
Diz o
artigo 2.°, §3.°, dessa Lei: "As organizações
públicas e privadas, nacionais e estrangeiras ou internacionais,
financiadoras ou patrocinadoras de atividades ou de projetos
referidos neste artigo, deverão certificar-se da idoneidade
técnico-cientifíca e da plena adesão
dos entes financiados, patrocinados, conveniados ou contratados
às normas e mecanismos de salvaguarda previstos nesta
Lei, para o que deverão exigir a apresentação
do Certificado de Qualidade em Biossegurança, de que
trata o art. 6°, inciso XIX, sob pena de tornarem-se co-responsáveis
pelos eventuais efeitos advindos do seu descumprimento".
Gestão
Temerária Ambiental
É
possível entender a figura da gestão temerária
ambiental quando se combina o artigo 4.º, da Lei n.°
7.492/86, com o artigo 12, da Lei n.° 6.938/81. O artigo
12, da Lei 6.938/81, prevê claramente que as entidades
de financiamento e incentivo governamental condicionarão
a aprovação dos benefícios - financiamento
e incentivo governamental - ao cumprimento do licenciamento
ambiental e aos padrões, normas e critérios
do CONAMA. Além disso, a Constituição
Federal, em seu artigo 225, §3.°, sustenta que as
condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão
os infratores, pessoas físicas ou jurídicas,
a sanções penais e administrativas, independentemente
da obrigação de reparar os danos causados. Aliás,
o alargamento da responsabilidade penal na Carta Constitucional
também ocorreu nos atos praticados contra a ordem econômica
e financeira e contra a economia popular (artigo 173, §5.º).
A atitude
mencionada no artigo 12 não é optativa para
o administrador da instituição financeira. Ao
contrário, ela é clara, sustentando que este
condicionará o financiamento ou, por outro modo, não
poderá dar crédito ou incentivo de nenhuma forma
que não aquela prevista. O não acolhimento de
norma expressa, portanto, faz o administrador da instituição
financeira ingressar na esfera do ato ilícito, punível
tanto civil como penalmente.
Em outras
palavras, ao gerir temerariamente a instituição
financeira, deferindo crédito sem a observância
do licenciamento ambiental ou dos padrões do CONAMA,
o administrador da instituição financeira estaria
causando prejuízos à sua empresa, uma vez que
esta poderá vir a ser condenada a ressarcir os eventuais
prejuízos financeiros em face do meio ambiente; mais
que isso, o administrador está-se colocando em condições
de igualdade ao poluidor que pratica o crime de poluição
e pode expor a vida alheia a perigo. O seu crime pode ser
visto, também, pelo aspecto de dano ao meio ambiente
que é patrimônio de todos, bem comum do povo
(artigo 225, caput, da Constituição Federal).
No caso
de incentivos fiscais, há outra vertente a ser ressaltada,
uma vez que tais incentivos são parte de tributo que
está sendo reduzido, a que a sociedade está
renunciando, para se fomentar determinada atividade num certo
local. Assim, o próprio imposto estaria sendo usado
para causar poluição.
O Banco
Central do Brasil –BACEN tem o dever legal de orientar
e fiscalizar as instituições financeiras e,
como tal, não pode deixar de editar normas para a completa
aplicação do artigo 12, da Lei 6.938/81, assim
como o Conselho Monetário Nacional não pode
deixar de estabelecer a obrigatoriedade do cumprimento da
legislação ambiental para todas as instituições
financeiras nacionais.
Instituições
Internacionais de Crédito
A responsabilização
das instituições internacionais de crédito
é medida alcançável através dos
atos de Direito Internacional Público, além
de fortalecida pelos dispositivos legais internos. Mas é
certo que os danos causados por financiadores internacionais
não
podem estar fora do alcance da jurisdição
do País, nem os atos de seus funcionários acima
do bem e mal.
A UNEP
– United Nations Environment Program , através
de A Iniciativa Financeira (www.unepfi.net), que reúne
atualmente aproximadamente 200 bancos de todo o mundo, realiza
evento no Rio de Janeiro, em março de 2002, onde deve
ser marcado ponto de encontro de todo o mercado bancário
nacional, além da indústria de seguros.
Tais considerações
devem ser tomadas como um alerta urgente para as instituições
financeiras, e seus administradores, que a cada dia colocam-se
em risco de responsabilização por danos ambientais
causados por financiamentos.
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Adami * é Advogado do Banco do Brasil e titular
de Adami Advogados Associados – Mestre em Direito da
Cidade e Urbanismo pela Faculdade da UERJ – Diretor da
ABAA – Associação Brasileira dos Advogados
Ambientalistas (www.abaa.org.br)
– Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros IAB –
/ email: adami@alternex.com.br
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